HOÀN THIỆN KHUNG PHÁP LÝ VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI


TS. BÙI NGỌC CƯỜNG

Hoạt động nhượng quyền thương mại (NQTM) “cho phép người khác thành công giống như chúng ta đã thành công”; “là sự lặp lại của thành công”. Đó là ý tưởng chủ đạo, định hướng tất cả những người hoạt động trong lĩnh vực NQTM.

Hoạt động nhượng quyền thương mại (NQTM) “cho phép người khác thành công giống như chúng ta đã thành công”; “là sự lặp lại của thành công”. Đó là ý tưởng chủ đạo, định hướng tất cả những người hoạt động trong lĩnh vực NQTM.

NQTM là loại hoạt động thương mại theo mô hình kinh doanh thống nhất, gắn liền với quyền sở hữu trí tuệ và nhấn mạnh quyền kiểm soát hệ thống NQTM của bên nhượng quyền. Về bản chất, NQTM là:

– Loại thoả thuận mà theo đó, bên nhượng quyền cho phép bên nhận quyền sử dụng các đối tượng sở hữu trí tuệ và dấu hiệu thương mại của mình (như: nhãn hiệu, tên thương mại, bí quyết, biển hiệu) trong hoạt động bán hàng hoá và dịch vụ;

– Bên nhận quyền phải tuân thủ phương pháp kinh doanh của bên nhượng quyền;

– Trong suốt thời hạn hợp đồng NQTM, bên nhượng quyền có trách nhiệm trợ giúp kỹ thuật, kinh doanh và tiếp thị cho bên nhận quyền.

1. Đặc thù của NQTM

1.1. Trong các yếu tố cơ bản của hợp đồng NQTM

a. Hợp đồng NQTM phải quy định về sự góp vốn của bên nhượng quyền cho bên nhận quyền

Theo quan điểm của Jean -Marie Leloup[1], sự góp vốn được thể hiện ở việc: bên nhượng quyền trao bí quyết cho bên nhận quyền; và cho bên nhận quyền sử dụng các dấu hiệu để tập hợp khách hàng (les signes de ralliement de la clientèle).

Các dấu hiệu để tập hợp khách hàng bao gồm: tên pháp lý, tên thương mại, các ký hiệu và biểu tượng, nhãn hiệu hàng hoá, nhãn hiệu dịch vụ. Tất cả các dấu hiệu này giúp phân biệt được một cơ sở kinh doanh /doanh nghiệp với các cơ sở kinh doanh /các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh. Các dấu hiệu này cấu thành hệ thống NQTM và là tài sản của bên nhượng quyền. Sự lựa chọn và cách sử dụng các dấu hiệu này cấu thành một khía cạnh cơ bản của chính sách chung của doanh nghiệp, góp phần vào việc tạo dựng hình ảnh của doanh nghiệp. Khoản 1 Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam cũng có quy định tương tự[2].

b. Hợp đồng NQTM phải quy định về các nghĩa vụ cơ bản của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền

Đó là các nghĩa vụ sau:

(i) Bảo đảm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu;

(ii) Bảo vệ quyền lợi của các bên nhận quyền trước bên thứ ba, nghĩa là loại bỏ sự cạnh tranh của bên thứ ba đối với “các dấu hiệu tập hợp khách hàng”;

(iii) Bảo đảm việc không tranh giành khách hàng với bên nhận quyền.

Các nghĩa vụ này được giới học giả và giới doanh nghiệp ở Pháp tranh luận, vì nó dẫn đến việc bên nhượng quyền phải ký hợp đồng độc quyền với bên nhận quyền, mà điều này lại không nhất thiết phải áp dụng trong thực tiễn. Bên nhượng quyền và bên nhận quyền có thể cùng nhau kinh doanh và sử dụng “các dấu hiệu tập hợp khách hàng”. Tuy nhiên, để tránh sự cạnh tranh không cần thiết, hợp đồng NQTM có thể quy định về lãnh thổ (phạm vi địa lý) của hoạt động kinh doanh. Và điều này lại rất có thể bị điều chỉnh bằng luật chống độc quyền, vì nó liên quan đến vấn đề phân chia thị trường[3].

c. Tư cách của các bên trong hợp đồng NQTM

(i) Các bên trong hợp đồng có thể là thể nhân hoặc pháp nhân. Tuy nhiên, trong thực tế, vì lý do tập trung vốn và tính liên tục của hoạt động kinh doanh, bên nhượng quyền thường là pháp nhân;

(ii) Các bên trong hợp đồng có thể là công dân nước mình hoặc người nước ngoài;

(iii) Các bên trong hợp đồng có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân.

Trong thực tế, đa số các bên khi tham gia hợp đồng NQTM đều là thương nhân. Tuy nhiên, cũng có khi họ không phải là thương nhân, đặc biệt là khi hoạt động NQTM diễn ra trong các lĩnh vực như nông nghiệp, thủ công và hành nghề tự do (thí dụ: hoạt động của nhà tư vấn về hôn nhân được thực hiện bởi một bên nhận quyền).

d. Số lượng các bên tham gia hợp đồng NQTM

Có thể có hai bên hoặc nhiều bên tham gia vào các loại hợp đồng NQTM khác nhau.

(i) Hợp đồng NQTM hai bên: Đây là “franchising” – NQTM – theo đó, chỉ có một bên nhận quyền, thường là trong lĩnh vực “franchising” sản xuất.

(ii) Hợp đồng NQTM nhiều bên: Đây là loại “franchising” phổ biến, theo đó, có nhiều bên nhận quyền, và nó tạo ra một mạng lưới kinh doanh.

(iii) Hợp đồng NQTM hai cấp, có nhiều bên tham gia.

Theo Jean-Marie Leloup[4], có hai loại hợp đồng NQTM hai cấp:

Thứ nhất: Loại hợp đồng theo đó, các bên nhận quyền bao gồm hai cấp:

– Cấp một: một số bên nhận quyền được trao toàn bộ bí quyết và thực hiện các hoạt động kinh doanh quan trọng trong một phạm vị địa lý lớn.

– Cấp hai: trong một phạm vi địa lý nhất định, nhiều bên nhận quyền thực hiện các hoạt động kinh doanh thông thường, do đó, chỉ thụ hưởng một phần lợi ích của hệ thống NQTM.

Cách tổ chức kinh doanh này hiếm khi có hiệu quả. Sự gia tăng các thủ tục hành chính và sự chồng chéo hoạt động thương mại sẽ làm ảnh hưởng đến lợi thế của hệ thống NQTM. Đồng thời, nó không cấu thành các mạng lưới NQTM.

Thứ hai: Đây là mô hình theo đó, hoạt động NQTM được thực hiện trong một khu vực địa lý lớn, và bên nhượng quyền trao cho “bên nhận quyền cơ bản” (master franchise) – người được thụ hưởng độc quyền trong khu vực địa lý này, nhiệm vụ phát triển thêm các bên nhận quyền khác, để thụ hưởng toàn bộ lợi ích của hệ thống NQTM và sử dụng hệ thống NQTM trong một khu vực nhất định.

1.2. Các đặc trưng của hệ thống NQTM[5]

a. Các bên nhận quyền phải tuân thủ trung thành mô hình NQTM

(i) Các bên nhận quyền phải khai thác bí quyết một cách nhất quán trong mạng lưới NQTM

Đây là nghĩa vụ, đồng thời là lợi ích của các bên nhận quyền. Hợp đồng NQTM phải cụ thể hoá các quyền mà bên nhượng quyền trao cho bên nhận quyền trong việc sử dụng “các dấu hiệu tập hợp khách hàng”. Bên nhận quyền có nghĩa vụ áp dụng toàn bộ bí quyết của bên nhượng quyền.

(ii) Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát bên nhận quyền trong việc tuân thủ trung thành mô hình NQTM

Đây là quyền, đồng thời là trách nhiệm của bên nhượng quyền. Cần phải cụ thể hoá cách thức kiểm soát của bên nhượng quyền đối với việc khai thác hệ thống NQTM của bên nhận quyền. Quyền kiểm soát này không có nghĩa là bên nhận quyền phải phụ thuộc vào bên nhượng quyền. Việc tuân thủ trung thành mô hình NQTM phải được thực hiện trong sự hợp tác của các thương nhân độc lập. Trong trường hợp bên nhượng quyền tiến hành hoạt động NQTM ở nước ngoài, cần lưu ý rằng, bên nhượng quyền sẽ khó thực hiện quyền kiểm soát hơn so với hoạt động NQTM ở trong nước. Khoản 2 Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 có quy định về “quyền kiểm soát” này.

Vấn đề quyền kiểm soát của bên nhượng quyền là khía cạnh quan trọng và truyền thống trong mối quan hệ pháp luật giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền. Tuy nhiên, hiện nay ở Hoa Kỳ, giới học giả và luật sư đang tranh luận: liệu bên nhận quyền có thể được độc lập hơn trong quan hệ với bên nhượng quyền?[6]

b. Các bên của hợp đồng NQTM là các thương nhân có quyền kinh doanh độc lập

Đây là đặc điểm quan trọng để phân biệt quan hệ NQTM với quan hệ chi nhánh. Sự độc lập này thể hiện ở chỗ: bên nhận quyền khai thác hệ thống NQTM vì lợi ích của chính mình; và bên nhận quyền được tự do thực hiện các hoạt động khác, ngoài hợp đồng NQTM.

Về điểm này, Điều 284 Luật Thương mại (2005) quy định: “bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ …”.

c. NQTM là hoạt động kinh doanh theo mô hình mạng lưới thống nhất

Nhờ mô hình kinh doanh theo mạng lưới thống nhất mà bên nhượng quyền có trong tay một công cụ lý tưởng để thực hiện chính sách thương mại của mình. Bên nhượng quyền có thể đưa các doanh nghiệp nhận quyền “gần như hội nhập” vào doanh nghiệp của mình. Nói là “gần như hội nhập” bởi vì, thông thường mạng lưới phải vận hành theo kiểu: doanh nghiệp – người tổ chức, phải kiểm soát hệ thống về vốn, trong khi đó, doanh nghiệp nhượng quyền chỉ kiểm soát về những cam kết trong hợp đồng. Sự thống nhất của mạng lưới NQTM thể hiện ở: (i) thống nhất về hành động của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền; và (ii) thống nhất về lợi ích của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền.

(i) Thống nhất về hành động của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền.

Các thành viên của mạng lưới NQTM phải thống nhất về hành động, nhằm:

– Duy trì hình ảnh đặc trưng. Thí dụ: bên nhận quyền buộc phải sử dụng “các dấu hiệu tập hợp khách hàng”; thực hiện việc bố trí theo tiêu chuẩn tại các địa điểm bán hàng; hoạt động quảng cáo, xúc tiến thương mại tại địa phương phải theo chỉ đạo của bên nhượng quyền. Các hình ảnh đặc trưng của mạng lưới NQTM sẽ tạo ra thói quen cho khách hàng, tạo thuận lợi cho việc duy trì hình ảnh của dịch vụ và sản phẩm.

– Duy trì dịch vụ đặc trưng (chất lượng sản phẩm đặc trưng).

Tiêu chuẩn chất lượng của sản phẩm và dịch vụ đạt được nhờ sự cố gắng kết hợp của cả hai bên: bên nhượng quyền phải tích cực đào tạo cho bên nhận quyền; đồng thời bên nhận quyền phải thực hành nghiêm túc theo sách hướng dẫn hoặc bí quyết của bên nhượng quyền. Về điểm này, Khoản 1 Điều 284 Luật Thương mại (2005) quy định: “Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định …”

(ii) Thống nhất về lợi ích của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền

Trong một mạng lưới, mỗi một thành viên đều bị tác động bởi hành vi tốt hoặc xấu của các thành viên khác. Nếu một bên nhận quyền tiến hành kinh doanh mà không tuân thủ trung thành mô hình kinh doanh của hệ thống NQTM, không áp dụng các tiêu chuẩn về hình ảnh và chất lượng, thì anh ta sẽ làm ảnh hưởng đến toàn bộ mạng lưới và triển vọng của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền khác.

d. Hoạt động của hệ thống NQTM thường dẫn tới hệ quả phân chia thị trường và có thể gây hạn chế cạnh tranh

Hợp đồng NQTM có thể quy định về vấn đề “phân chia thị trường”, bao gồm phân chia lãnh thổ (phân chia khu vực kinh doanh) và phân chia khách hàng. Điều này rất có thể bị điều chỉnh bằng luật chống độc quyền.

Mỗi một bên nhận quyền đều phải tuân thủ sự phân chia thị trường theo quyết định của bên nhượng quyền. Cụ thể:

(i) Quy định về phân chia lãnh thổ, thể hiện ở “điều khoản về địa điểm bán hàng” (location clause).

Quy định này cấm bên nhận quyền bán hàng ngoài phạm vi của mình. Hợp đồng NQTM có thể quy định rằng, bên nhận quyền chỉ được khai thác hệ thống NQTM tại một cơ sở duy nhất. Nghĩa là bên nhận quyền có nghĩa vụ:

– Không cạnh tranh với bên nhượng quyền và các bên nhận quyền khác trong mạng lưới NQTM (áp dụng đối với tất cả các kiểu NQTM);

– Không dịch chuyển hàng hoá được cung cấp từ điểm bán hàng này sang điểm bán hàng khác (áp dụng chủ yếu đối với kiểu NQTM phân phối).

(ii) Quy định về phân chia khách hàng

Quy định này thường có nội dung như sau:

Thứ nhất: Cấm bên nhận quyền quảng cáo ngoài phạm vi của mình

Việc quảng cáo ngoài phạm vi kinh doanh của bên nhận quyền có thể dẫn đến việc dịch chuyển khách hàng, nhất là đối với kiểu NQTM dịch vụ. Thí dụ: trong lĩnh vực dịch vụ khách sạn, nếu bên nhận quyền quảng cáo cho khách sạn của mình bằng tấm bảng quảng cáo lớn đặt ở trên đường cao tốc từ sân bay về thành phố, thì sẽ thu hút khách hàng của các bên nhận quyền khác. Do đó, bên nhượng quyền phải kiểm soát hoạt động quảng cáo của bên nhận quyền.

Thứ hai: Bên nhận quyền có nghĩa vụ chỉ bán hàng cho người sử dụng cuối cùng hoặc các bên nhận quyền khác

Quy định này cấm bên nhận quyền bán lại hàng mang nhãn hiệu của bên nhượng quyền cho các nhà bán lẻ không phải là thành viên của hệ thống NQTM. Trên thực tế, có thể chấp nhận được quy định này, vì lý do cần phải giữ uy tín cho sản phẩm và dịch vụ của cả hệ thống NQTM.

Thứ ba: Cấm bên nhận quyền bán lại hàng không mang nhãn hiệu của bên nhượng quyền.

Khó có thể chấp nhận được quy định này dưới góc độ tự do cạnh tranh. Quy định này vi phạm luật cạnh tranh ở các điểm sau:

– Vi phạm quyền kinh doanh độc lập của bên nhận quyền trong việc quyết định bán hàng cho ai;

– Hạn chế nguồn cung của bên thứ ba.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 8 Luật Cạnh tranh năm 2004 của Việt Nam, các thoả thuận về phân chia thị trường nêu trên có thể bị coi là “thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ” – một trong các thoả thuận hạn chế cạnh tranh.

(iii) Ngoài ra, thường thấy trong hợp đồng NQTM quy định về ấn định giá bán cho các thành viên của hệ thống NQTM.

ở Việt Nam, việc hệ thống NQTM “Phở 24” công khai ấn định giá bán 24.000 đồng /01 tô phở cho các bên nhận quyền có liên quan đến các quy định pháp luật về cạnh tranh. Khoản 1 Điều 8 Luật Cạnh tranh (2004) quy định “thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp” là một trong các thoả thuận hạn chế cạnh tranh.

Việc quy định về phân chia thị trường và hạn chế cạnh tranh giữa các thành viên trong hệ thống NQTM là một trong những yếu tố đặc trưng truyền thống của hệ thống NQTM. Tuy nhiên, trong chương trình giảng dạy của mình, một số giáo sư Hoa Kỳ có đặt ra một câu hỏi mở rất thực dụng cho người học: liệu sự cạnh tranh giữa các thành viên trong hệ thống NQTM có quan trọng bằng sự cạnh tranh với các đối thủ có thương hiệu khác hay không?[7] Nếu câu trả lời là không, thì các luật sư có thể tư vấn cho khách hàng của mình: không nên thoả thuận về phân chia thị trường và hạn chế cạnh tranh giữa các thành viên trong hệ thống NQTM, để tránh “tầm” điều chỉnh của luật cạnh tranh.

1.3. Các kiểu NQTM

Theo học thuyết và thực tiễn của các nước công nghiệp phát triển (Hoa Kỳ, Pháp, các nước Tây Âu, Australia), có ba kiểu NQTM: NQTM sản xuất, NQTM dịch vụ, và NQTM phân phối[8].

a. Nhượng quyền sản xuất

Đối tượng của hợp đồng NQTM kiểu này là sản xuất và bán một hoặc nhiều mặt hàng, trong lĩnh vực công nghiệp, thủ công hoặc nông nghiệp. Theo hợp đồng, bên nhượng quyền cho phép bên nhận quyền sản xuất và bán các sản phẩm gắn nhãn hiệu của bên nhượng quyền, theo sự chỉ đạo của bên nhượng quyền. ở Australia, hợp đồng NQTM sản xuất phổ biến trong hoạt động kinh doanh nước giải khát.

NQTM sản xuất có đặc điểm là nó gắn kết nơi sản xuất với các nơi bán hàng, hoạt động sản xuất đi kèm với hoạt động thương mại hoá các sản phẩm.

Theo hợp đồng NQTM sản xuất, bên nhận quyền vừa là doanh nghiệp sản xuất, vừa là doanh nghiệp thương mại hoá. Do đó, đây là một dấu hiệu để phân biệt hợp đồng NQTM sản xuất với các hợp đồng t ơng tự.

Hợp đồng NQTM sản xuất bao hàm “licence” nhãn hiệu, và có thể cả “licence” sáng chế, nhưng không thuần tuý là “licence” nhãn hiệu hoặc sáng chế, bởi vì “licence” nhãn hiệu hoặc sáng chế không nhất thiết kèm theo một mô hình sản xuất và một chính sách thương mại chung. Hơn nữa, “licence” sáng chế không phải là yếu tố không thể thiếu của một hợp đồng NQTM sản xuất, bởi vì, yếu tố được chuyển giao trong hợp đồng NQTM sản xuất thường là bí quyết. Hợp đồng NQTM sản xuất bao hàm việc chuyển giao công nghệ, nhưng không thuần tuý là chuyển giao công nghệ, bởi vì, hợp đồng chuyển giao công nghệ, bản thân nó, không quy định về sự hợp tác lâu dài giữa bên cung cấp và bên thụ hưởng bí quyết. Hợp đồng NQTM sản xuất được phân biệt với dạng hợp đồng thầu khoán ở đặc điểm theo đó, hợp đồng thầu khoán không nhất thiết kèm theo việc chuyển giao công nghệ.

b. Nhượng quyền dịch vụ

Đối tượng của NQTM dịch vụ là cung ứng dịch vụ. Bên nhượng quyền có thể chỉ cung cấp nhãn hiệu, bản quyền hay bí quyết, hoặc cũng có thể cung cấp hàng hoá hay dịch vụ. Theo hợp đồng NQTM dịch vụ, bên nhận quyền được trao quyền sử dụng nhãn hiệu, tên thương mại, biểu tượng và bí quyết của bên nhượng quyền để cung ứng các dịch vụ, theo sự chỉ đạo của bên nhượng quyền. Hợp đồng NQTM dịch vụ phổ biến trong hoạt động kinh doanh đồ ăn nhanh, nhà hàng, giặt là, khách sạn. Thí dụ: ở Hoa Kỳ, Servicemaster là công ty chuyên nhượng quyền về nhãn hiệu và bí quyết vệ sinh văn phòng; trong lĩnh vực kinh doanh nhà hàng đồ ăn nhanh có các công ty nổi tiếng nh  McDonalds, Kentucky Fried Chicken (KFC), International Dairy Queen, Dunkin’ Donuts[9].

ở Australia, loại hợp đồng NQTM dịch vụ được gọi là “business format franchise”, nghĩa là “NQTM mẫu cho hoạt động kinh doanh”.

c. Nhượng quyền phân phối

Đối tượng của NQTM phân phối là bán một hoặc nhiều mặt hàng. Đây là kiểu NQTM phổ biến nhất ở Pháp, chiếm 70% các hoạt động NQTM.

Theo hợp đồng NQTM phân phối, bên nhận quyền chỉ được bán các sản phẩm gắn nhãn hiệu của bên nhượng quyền, tại cửa hiệu gắn tên thương mại hoặc biểu tượng của bên nhượng quyền. Thí dụ: các cửa hàng phần cứng Ace and Truvalue của Hoa Kỳ, hoặc các cửa hàng mỹ phẩm thiên nhiên The Body Shop của Anh. ở Australia, hợp đồng này phổ biến trong hoạt động bán lẻ xăng dầu hoặc bán lẻ ô tô. Bên nhận quyền có trách nhiệm bán lại các sản phẩm mà bên nhượng quyền cung cấp. Bên nhận quyền không có quyền sản xuất sản phẩm và gắn nhãn hiệu của bên nhượng quyền. Bên nhận quyền chỉ được sử dụng một số dấu hiệu của bên nhượng quyền, nh  tên thương mại, biển hiệu của bên nhượng quyền. Các NQTM phân phối cấu thành các cấu trúc theo chiều dọc, cho phép đ a sản phẩm từ thượng nguồn (sản xuất) tới hạ nguồn (tiêu thụ).

2. Pháp luật Việt Nam hiện hành về NQTM

2.1. Hoạt động “cấp phép đặc quyền kinh doanh”

Lần đầu tiên trong pháp luật Việt Nam, Nghị định số 11/2005/NĐ-CP ngày 02/02/2005 (sau đây gọi là Nghị định số 11/2005/NĐ) quy định chi tiết về chuyển giao công nghệ (sửa đổi) quy định chi tiết thi hành Ch ơng III Phần VI Bộ luật Dân sự (1995) chính thức thừa nhận hoạt động “cấp phép đặc quyền kinh doanh”, một dạng hoạt động NQTM, là một trong những hoạt động chuyển giao công nghệ.

Theo Điều 4 Khoản 6 Nghị định số 11/2005/NĐ-CP, “cấp phép đặc quyền kinh doanh” là hoạt động theo đó: “Bên nhận sử dụng tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá và bí quyết của bên giao để tiến hành hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực dịch vụ thương mại”.

2.2. Hoạt động “NQTM” được quy định trong Luật Thương mại năm 2005

Bên cạnh hoạt động cấp phép đặc quyền kinh doanh, hoạt động NQTM cũng được pháp luật nước ta công nhận tại Điều 284 Luật Thương mại năm 2005. Câu hỏi đặt ra là: “cấp phép đặc quyền kinh doanh” và “NQTM” có phải là một hay không?

Theo giải thích của Phần I, mục 5, Thông t  số 30/2005/TT-BKHCN ngày 30/12/2005 (sau đây gọi là Thông t  số 30/2005/TT-BKHCN) h ớng dẫn một số điều của Nghị định số 11/2005/NĐ-CP, “cấp phép đặc quyền kinh doanh” chính là “NQTM” trong hoạt động chuyển giao công nghệ, và “NQTM” liên quan đến chuyển giao công nghệ sẽ được điều chỉnh bằng Nghị định số 11/2005/NĐ-CP. Tuy nhiên, cần l u ý rằng: Nghị định số 11/2005/NĐ-CP là văn bản h ớng dẫn thi hành các quy định tại Ch ơng III, Phần thứ sáu của Bộ luật Dân sự (1995), mà Bộ luật Dân sự (1995) đã được thay thế bằng Bộ luật Dân sự (2005).

Luật Thương mại năm 2005 quy định về NQTM trong 8 điều khoản, từ Điều 284 đến Điều 291. Định nghĩa NQTM tại Điều 284, về cơ bản, đã phù hợp với thông lệ của các n ớc. Tuy nhiên, nhìn chung, các quy định này chưa cụ thể, chưa thể hiện rõ bản chất của “franchising” và hợp đồng NQTM, chỉ thể hiện một cách không rõ nét về mối quan hệ giữa “franchising” và quyền sở hữu trí tuệ, và không nói gì về mối quan hệ giữa “franchising” và cạnh tranh. Về điểm này, có lẽ các nhà lập pháp Việt Nam nên học tập kinh nghiệm của các nước khác.

Ngày 31/03/2006, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 35/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động NQTM (có hiệu lực ngày 26/04/2006). Nghị định này có 28 điều khoản, quy định về khá nhiều vấn đề, trong đó có vấn đề: điều kiện hoạt động NQTM, cung cấp thông tin, hợp đồng NQTM, đăng ký hoạt động NQTM, xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động NQTM. Nghị định này cũng không làm rõ hơn các vấn đề cần phải làm rõ về bản chất hợp đồng NQTM, mối quan hệ giữa “franchising” và cạnh tranh. Bên cạnh đó, Nghị định còn hơi đơn giản về kỹ thuật lập quy.

2.3. Các quy định pháp luật có liên quan

Trong khung pháp luật về NQTM, phải kể đến: pháp luật về sở hữu trí tuệ, pháp luật về cạnh tranh, pháp luật điều chỉnh hoạt động quảng cáo chào bán “franchising”, pháp luật thuế, pháp luật về phá sản, pháp luật hành chính, pháp luật hình sự, v.v.. Trên thực tế, pháp luật Việt Nam về NQTM còn rất sơ khai.

Theo kinh nghiệm của các n ớc, việc xử lý vi phạm pháp luật về “franchising” rất được quan tâm. Theo Jean-Marie Leloup[10], có hai loại vi phạm dẫn đến việc bóp méo hoạt động NQTM.

(i) Loại vi phạm thứ nhất: Các bên không hiểu bản chất của ph ơng pháp hợp tác giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền.

Vi phạm loại này có thể do lỗi của cả bên nhượng quyền lẫn bên nhận quyền.

Thứ nhất: Vi phạm do lỗi của bên nhượng quyền, theo đó, bên nhượng quyền gây ảnh hưởng đến tính độc lập của bên nhận quyền, coi bên nhận quyền nh  người làm công ăn l ơng, và áp đặt sự kiểm soát trái với tinh thần của hoạt động NQTM: phải là mối quan hệ hợp tác giữa các doanh nghiệp độc lập.

Nếu bên nhượng quyền đối xử với bên nhận quyền nh  người làm công ăn l ơng của mình, thì thực chất, đây là sự trốn tránh ký kết hợp đồng lao động, mà thay thế nó bằng “hợp đồng NQTM trá hình”. Cái lợi của bên nhượng quyền là không phải thực hiện nghĩa vụ của người sử dụng lao động (về tài chính, trách nhiệm xã hội, v.v..). Thí dụ: một lái xe, không phải là chủ sở hữu của ph ơng tiện, không có giấy phép vận tải, không đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh, đã được người sử dụng lao động trao cho “quy chế của bên nhận quyền”. Trên thực tế, có nhiều người lao động thực sự vô sản, do đó, khó có thể nói về “tính độc lập của bên nhận quyền”. Để phân biệt giữa một người làm công ăn l ơng và một bên nhận quyền, cần bám sát các đặc tr ng của hệ thống NQTM, theo đó, bên nhận quyền có nghĩa vụ tuân thủ trung thành mô hình kinh doanh của bên nhượng quyền, phải duy trì tiêu chuẩn về hình ảnh và chất l ợng dịch vụ của mạng lưới NQTM.

Trong tr ờng hợp bên nhận quyền là pháp nhân, nếu bên nhượng quyền tham gia góp vốn vào doanh nghiệp nhận quyền, thì bên nhượng quyền sẽ thực hiện được một sự kiểm soát thực sự, hoặc có vai trò lớn trong quản lý hoạt động của doanh nghiệp nhận quyền, hoặc can thiệp vào hoạt động quản lý của doanh nghiệp nhận quyền.

Thứ hai: Vi phạm do lỗi của bên nhận quyền. Một số bên nhận quyền có quan điểm rất ấu trĩ khi cho rằng: chỉ cần ký hợp đồng NQTM là có thể kinh doanh thành công. Đến khi hoạt động kinh doanh không thuận lợi, bên nhận quyền cho rằng, đó là do lỗi của bên nhượng quyền. Đây là cách t  duy rất thiếu trách nhiệm. Trên thực tế, sự không thành công trong kinh doanh có thể có nhiều lý do, nh : bên nhận quyền không được đào tạo cơ bản, không có khả năng tính toán kinh tế (không biết quản lý nhân viên, ngân sách gia đình, vốn của doanh nghiệp), không có khả năng đàm phán nhiều loại hợp đồng mà một chủ doanh nghiệp phải làm (hợp đồng với ngân hàng, với nhân viên, với các nhà cung cấp dịch vụ); nghiên cứu và thực hiện bí quyết một cách hời hợt; không đủ vốn kinh doanh (và điều này không được thông báo cho bên nhượng quyền biết); không thông báo kịp thời kết quả khai thác mạng l ới cho bên nhượng quyền (do cách làm việc cẩu thả, tuỳ tiện; do sợ phải thông báo về sự yếu kém trong hoạt động kinh doanh của mình; do gian lận, để giảm số tiền bản quyền phải thanh toán cho bên nhượng quyền; đánh giá sai về kết quả kế toán; làm việc chưa mẫn cán). Khi biết là đã quá muộn để khắc phục các sai sót trên, bên nhận quyền th­ờng đổ lỗi cho bên nhượng quyền, từ chối thanh toán các khoản tiền, và thậm chí, còn liều lĩnh đòi hỏi bên nhượng quyền phải gánh vác những khoản lỗ.

(ii) Loại vi phạm thứ hai: Một trong các bên cố tình lợi dụng hoạt động NQTM bằng các biện pháp không trung thực.

Các biện pháp không trung thực có thể do bên nhượng quyền hoặc bên nhận quyền thực hiện.

Thứ nhất: Hành vi vi phạm do “bên nhượng quyền giả hiệu” thực hiện. Có một số người xấu, với khả năng quảng cáo khéo léo, đã kiếm lợi từ những “bên nhận quyền – nạn nhân”. “Bên nhượng quyền giả hiệu” thường thực hiện các hành vi nh : thu tiền gia nhập mạng l ới của bên nhận quyền, sau đó biến mất; thiết lập mạng l ới chỉ với một mục đích là tuyển chọn những người gia nhập mạng l ới, mà không hề đ a ra thị tr ờng bất cứ hàng hoá hoặc dịch vụ gì; tìm cách kéo dài sự tồn tại của doanh nghiệp sắp phá sản theo kiểu gian lận, bằng cách chào bán “franchising” cho bên nhận quyền. Các nạn nhân của những hành vi nói trên đã thanh toán tiền gia nhập mạng l ới NQTM, đã cam kết đầu t , nhưng không nhận được những dịch vụ mà bên kia hứa hẹn. Sự phá sản hoặc sự biến mất của những kẻ được gọi là “bên nhượng quyền” đã làm chấm dứt sự chờ đợi và ảo t ởng của “bên nhận quyền – nạn nhân”. Theo Điều 405 Bộ luật Hình sự Pháp, “bên nhượng quyền giả hiệu” có thể phải chịu chế tài theo tội lừa đảo.

Thứ hai: Hành vi vi phạm do “bên nhận quyền giả hiệu” thực hiện. Trong tr ờng hợp này, “bên nhận quyền giả hiệu” có m u toan chiếm đoạt bí quyết của bên nhượng quyền theo kiểu gián điệp thâm nhập vào mạng l ới NQTM để nắm bắt bí quyết. Hành vi này thường xuất hiện ở các doanh nghiệp sản xuất hơn là các doanh nghiệp thương mại, do đó liên quan nhiều đến kiểu NQTM sản xuất. Theo luật của Pháp, hành vi này có thể là đối tượng của khởi kiện dân sự chống lại hành vi cạnh tranh không lành mạnh, hoặc khởi tố hình sự liên quan đến các tội phạm, nh  tội tiết lộ bí mật sản xuất (Điều 418 Bộ luật Hình sự Pháp); tội tham nhũng thụ động (Điều 177 Bộ luật Hình sự Pháp) (áp dụng đối với nhân viên của công ty, nếu người này có hành vi tham nhũng nhằm mục đích tiết lộ bí quyết); tội lạm dụng tín nhiệm (Điều 405 Bộ luật Hình sự Pháp); tội trộm (Điều 379 Bộ luật Hình sự Pháp).

Nhà lập pháp cần hiểu đúng bản chất của franchising”

Theo quan điểm của pháp luật Hoa Kỳ và một số nước công nghiệp phát triển khác[11], hoạt động NQTM thực chất là hoạt động chuyển giao quyền kinh doanh (quyền thương mại) gắn liền với quyền sở hữu trí tuệ, bao gồm cả quảng cáo, tiêu chuẩn hàng hoá, đào tạo người lao động, khuyến mại, v.v.. Nh  vậy, khi nói đến “franchising”, cần nhấn mạnh ba vấn đề: thứ nhất, chuyển giao quyền kinh doanh; thứ hai, đây là một ph­ơng pháp tiếp thị để phân phối hàng hoá và dịch vụ, có thể được áp dụng đa dạng trong một hay nhiều ngành công nghiệp khác nhau; thứ ba, chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp và chuyển giao công nghệ.

Do đó, hoạt động NQTM bao hàm chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp và chuyển giao công nghệ, nhưng không phải là chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp và chuyển giao công nghệ một cách thuần tuý. Sáng chế, quyền tác giả, nhãn hiệu hàng hoá và bí quyết đều có thể là đối tượng của hợp đồng NQTM, trong đó nhãn hiệu hàng hoá và bí quyết là đối tượng phổ biến nhất[12]. Hợp đồng NQTM sẽ có nhiều điểm giống với hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp và hợp đồng chuyển giao công nghệ, nhất là ở đặc điểm: các loại hợp đồng này sẽ tạo ra vấn đề phân chia thị tr ờng và cạnh tranh. Do đó, trong khung pháp luật về NQTM, cần lưu ý mảng pháp luật về cạnh tranh.

Chú thích:

[1] Jean-Marie Leloup, Droit et pratique de la franchise, J. Delmas et Cie, 75006 Paris, 1983.

[2] Xem. Điều 284 Luật Thương mại năm 2005

[3] Jean-Marie Leloup, sđd.

[4] Jean-Marie Leloup, sđd.

[5] Jean-Marie Leloup, sđd.

[6] Growing Pains for Franchise Law, Presented by the American Bar Association Forum on Franchising, ABA Journal (http://www.abanet.org).

[7] Folsom, Gordon, Spanogle, International Business Transactions, 6th Edition, Thomson West Publisher, 2003. Pages 772 – 805.

[8] Jean-Marie Leloup, sđd; Folsom, Gordon, Spanogle, sđd; M. Pryles, J. Waincymer, M. Davies, International Trade Law, University of Melbourne, 2003, Chapter 9; Carolyn Hotchkiss, Luật quốc tế về doanh nghiệp, Nxb Thống kê, Thành phố Hồ Chí Minh, 1996.

[9] Dunkin’ Donuts là nhà bán lẻ coffee và bánh rán quốc tế, do William Rosenberg thành lập năm 1950, ở tiểu bang Massachusetts (Hoa Kỳ), hiện kinh doanh dịch vụ nhà hàng. Doanh nghiệp này cho rằng Dunkin’ Donuts là hệ thống bán coffee và bánh rán lớn nhất thế giới, phục vụ 2, 7 triệu khách hàng mỗi ngày tại 6.200 cửa hiệu trên phạm vi toàn cầu. Doanh số 3, 6 triệu USD (2004). Số lượng nhân viên: 120.000 người… Phần lớn các cửa hiệu Dunkin’Donuts hoạt động trên cơ sở hợp đồng nhượng quyền thương mại. (xem http://en.wikipedia.org/wiki/Dunkin%27_Donuts, ngày 10-04-2007).

[10] Jean-Marie Leloup, sđd.

[11] Carolyn Hotchkiss, sđd.

[12] Folsom, Gordon, Spanogle, sđd.

(Bài viết đăng trên TCNCLP số 103, tháng 8/2007)

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP số 103, tháng 8 năm 2007

Trích dẫn từ:

http://www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/hoan-thien-khung-phap-ly-ve-nhuong-quyen-thuong-mai/?searchterm=%22TÀI%20SẢN%22

Posted via web from TuanAnh Nguyen | Anh Judge

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s

%d bloggers like this: